PROTEÇÃO AOS HIPOSUFICIENTES E LEI 11.340/2006 – LEI MARIA DA PENHA.

DR. MÁRCIO ÁNDREI TITO MORENO OLIVEIRA É BACHAREL EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR
- UCSAL DESDE 13/02/1998, É EX-ADVOGADO MILITANTE NA REGIÃO DE PARAMIRIM-BA E Há QUASE DEZ ANOS É DELEGADO DE POLICIA DO ESTADO DA BAHIA, APROVADO EM CONCURSSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS E FORMADO PELA ACADEMIA DE POLICIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA, ATUALMENTE RESPONDE COMO DELEGADO TITULAR DE CATURAMA E SUBSTITUTO DE RIO DE CONTAS.

DR. MARCIO DELEGADO.doc

Delegado reage contra juíza que mandou oficial de justiça dar ordens a ele

Os delegados de Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul não aceitam determinações judiciais para que oficiais de justiça requisitem delegados com o fim de exercerem atividades estranhas às atribuições do cargo de autoridade policial. Da mesma forma não aceitam requisições de seus trabalhos para encaminhar presos custodiados e à disposição da justiça.

Foi o que destacou o delegado Rafael Soccol Sobreiro que, não acatando a decisão judicial de uma magistrada do interior gaúcho, repudiou a julgadora através de ofício em que negou cumprimento às ordens que, segundo ele, não possuíam amparo legal, pois não existe lei que obrigue o delegado de polícia aceitar ordens de oficial de justiça.

Veja abaixo o ofício da lavra do delegado Rafael Soccol Sobreiro, uma verdadeira obra jurídica que deve ser estudada e guardada na memória dos operadores do direito que militam na seara criminal.

Excelentíssima Senhora 
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 
DD Juíza de Direito. 


Meritíssima Juíza: 

Acuso o recebimento do vosso Ofício Circ. Gab. nº 154/2011, cujo teor causou espécie nesta Autoridade Policial. No entanto, aproveito o ensejo para solicitar seja informado ao signatário qual o dispositivo legal que concede autorização (poder) aos Oficiais de Justiça para requisição de auxílio ou acompanhamento policial, independentemente de ofício do Juízo.

Isso porque, como se sabe, a administração pública, por todos os seus Poderes, rege-se pelo princípio da legalidade estrita, de sorte que o servidor público somente pode fazer aquilo que a lei lhe autorize expressamente e, mais do que isso, eventual responsabilização pessoal por delito de desobediência, conforme dispõe o art. 330 do Código Penal, exige que o autor da conduta desobedeça à ordem LEGAL (elementar do tipo) de funcionário público, motivo pelo qual impende seja informado o dispositivo de lei que dá poder ao Oficial de Justiça para requisitar acompanhamento policial direta e informalmente.

Assim, eventual exercício de função não prevista em lei, por meio de requisição de agente sem atribuição para tal, poderia configurar abuso de autoridade. A propósito, dispõe o art. 662 do CPC que “Sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem”. De igual forma, os artigos 362, 445, inciso III, 461, §5º, 579, 825, parágrafo único, todos do CPC, que fazem referência à requisição por parte do juiz à autoridade policial, em casos de resistência ou extrema necessidade. Aliás, os artigos 140 a 144 do CPC, aplicados subsidiariamente ao CPP, nada mencionam sobre o citado poder requisitório de oficiais de justiça. De semelhante teor são os dispositivos do CPP, que dispõe especialmente sobre o auxilio da força pública para condução de testemunhas.

Em sendo assim, como bem explica o manual do oficialato do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, “Quando o oficial de justiça for impedido pelo devedor de adentrar a residência para penhorar ou relacionar os bens (art. 659, § 3º do CPC), deverá solicitar por escrito ao juiz a requisição de força pública” (disponível em http://tjsc25.tjsc.jus.br/academia/arquivos/oficialato_justica_carlos_augusto_wehle_n2.pdf, acesso no dia 22 de dezembro de 2011, às 16h12min).

Não se confunda, dessa forma, poder de polícia, com poder de requisição, pois este é decorrente de expressa previsão legal, ao passo que aquele é dado a qualquer agente público com poder de fiscalização e decorre da própria lógica da administração pública. A vigorar entendimento diverso, defendido pela nobre Juíza, um soldado da Brigada Militar, um fiscal sanitário, ou um fiscal de trânsito municipal também teriam poder de requisição sobre a Autoridade Policial, sobre o Membro do Ministério Público e inclusive sobre o Magistrado (ainda que ministro presidente do STF), visto que todos são agentes públicos e possuem poder de polícia. Com efeito, os conceitos de solicitação, requisição e colaboração não se confundem.

De qualquer sorte, cumpre informá-la de que, na Delegacia de Polícia de Casca, há apenas dois agentes policiais em efetivo exercício, sendo que o órgão possui circunscrição em quatro municípios, os quais somam mais de 500Km2, ou seja, proporcionalmente, há meio agente para cada município, ou um agente para cada 250Km2 (quando um deles não está de férias ou licença). Tais agentes efetuam intimações, comparecem a locais de crime, auxiliam em nossa atividade investigatória, atendem à comunidade, registram ocorrências, digitam depoimentos, atendem telefone, ajudam no cumprimento de requisições judiciais e ministeriais, realizam sobreaviso emergencial, acompanham o signatário no cumprimento de mandados de busca e apreensão, dentre diversas outras tarefas. Não bastasse isso, vale ressaltar que os agentes de polícia, a título de colaboração, ainda notificam partes para o comparecimento em audiências de conciliação/transação em Termos Circunstanciados, tarefa essa que compete aos Oficiais de Justiça e que por eles já vem sendo desempenhada em diversas outras Comarcas, o mesmo valendo em relação a prisões cíveis, ou seja, decorrentes do não pagamento de pensões alimentícias.

Dessarte, solicito que eventuais requisições judiciais, tais como apoio a oficiais de justiça, quando imprescindíveis, sejam encaminhadas com a devida antecedência por meio de ofício assinado pelo Magistrado, de forma que se possa efetuar uma programação prévia para o auxílio, evitando-se, assim, prejuízo aos afazeres já agendados para a data, bem como existência, no momento, de recursos humanos e materiais para o atendimento, ressalvados, por óbvio, casos imprevisíveis e de extrema urgência e relevância.

Outrossim, informo que não são e nem serão atendidas pela Delegacia de Polícia de Casca solicitações para o transporte de presos entre o Presídio de Guaporé e o Forum desta Comarca, tendo em vista que tal tarefa compete à SUSEPE, que possui pessoal e equipamentos materiais para o desempenho de seu mister. Além disso, além de exorbitar as funções da Polícia Civil e demais órgãos, tais como Brigada Militar, põem em risco não previsto em lei os policiais, além de poder gerar responsabilização administrativa e cível dos referidos em eventual resgate de presos, acidente de trânsito ou qualquer outro infortúnio.

Nesse contexto, considerando que o ofício foi encaminhado não apenas à Delegacia de Polícia de Casca, mas também a todos os órgãos policiais da Comarca, solicito seja informado ao signatário quais as “diversas reclamações e informações em sentido contrário” referentes à DP de Casca, pois, ao que me consta, desde que assumi a titularidade desta DP, apenas houve negativa à solicitação por telefone para transporte de presos do Presídio de Guaporé até o Forum de Casca, para audiência, o que, como já dito, não é atribuição da Polícia Civil.

Em síntese, a atividade da Polícia Civil, que exerce as funções de polícia judiciária, diz respeito à investigação criminal e a todos os atos que decorrem desta, de sorte que os nossos parcos recursos humanos e materiais são destinados à atuação apenas quando houver notícia de crime, visando a sua elucidação.

Ainda, entendo que foge à missão constitucional do Poder Judiciário – a quem a Carta Magna conferiu as funções de solucionar os conflitos levados ao seu conhecimento, controlar a constitucionalidade das leis e dos atos administrativos, tutelar os direitos fundamentais e, sobretudo, garantir a preservação e desenvolvimento do Estado Democrático de Direito – pretender impor às forças policiais (pertencentes a outro Poder do Estado) função em princípio não prevista em lei, tais como atender a requisições de oficiais de justiça, serventuários do Poder Judiciário, configurando, em verdade, uma tentativa de ingerência do Poder Judiciário em ditar os rumos e procederes da Polícia Civil por meio da imposição de temor correicional. As instituições pertencem a Poderes estatais diversos (não havendo qualquer hierarquia/subordinação entre o Juiz e o Delegado de Polícia) e gozam, no desempenho de sua função, de autonomia, não sendo a Autoridade Policial e seus agentes assistentes dos oficiais de justiça, os quais gozam de prerrogativas adequadas para o desempenho de suas funções, tais como auxílio de combustível pago pelo Tribunal de Justiça, de sorte que a única viatura da Delegacia de Polícia de Casca não será usada para transporte de presos ou para realização de tarefas não afetas à sua função.

No mais, considerando os termos do oficio ora respondido, ressalto que eventual notícia falsa da prática de crime de desobediência pode configurar a prática dos delitos de calúnia, comunicação falsa de crime, ou até de denunciação caluniosa, a depender do caso (notadamente do encaminhamento dado à notícia falsa da prática do crime). 
Por derradeiro, em relação aos procedimentos envolvendo a Lei nº 11.340/2006 (Maria da Penha), como de praxe, são registrados, no respectivo procedimento, número de telefone, endereço completo, filiação da vítima e agressor e alcunhas das partes envolvidas, sempre que os dados são disponibilizados pelo comunicante, de sorte que o ofício ora respondido parece não se dirigir à Delegacia de Polícia de Casca/RS.

Atenciosamente,

Rafael Soccol Sobreiro, 

Delegado de Polícia.

DELEGADOS.com.br
Revista da Defesa Social & Portal Nacional dos Delegados

SP – Governo propõe delegado de polícia como carreira jurídica

SÃO PAULO O governador Geraldo Alckmin enviou nesta quinta-feira (24) à Assembleia Legislativa uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que transforma a função de delegado de polícia em carreira jurídica, como as dos juízes, promotores, procuradores e defensores públicos. A alteração aumenta a responsabilidade jurídica dos 3.200 delegados de polícia do Estado e as exigências para ingresso na carreira, por concurso público. Se aprovada a PEC, os candidatos a delegado deverão comprovar experiência jurídica de dois anos. “A exigência de tempo de atividade jurídica será dispensada para os que contarem com no mínimo dois anos de efetivo exercício em cargo de natureza policial civil, anteriormente à publicação do edital de concurso”, define o novo parágrafo 5º do artigo 140. A PEC altera a redação dos parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º do artigo 140 da Constituição do Estado de São Paulo. A mudança assegura aos delegados “independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária”, por exercerem “atribuição essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica”. A transformação da função de delegado em carreira jurídica foi sugerida ao governador pela Secretaria da Segurança Pública, a partir de estudos para elevar a qualificação dos profissionais envolvidos na polícia judiciária, nesse caso em particular, os ocupantes do cargo de delegado, a fim de proporcionar a população um serviço aperfeiçoado e melhor qualificado. Na exposição de motivos encaminhada ao governador, o secretário da Segurança Pública, Antonio Ferreira Pinto, afirma que a PEC tem o “objetivo principal imediato de elevar o nível de qualificação dos profissionais envolvidos na atividade de polícia judiciária, em especial os integrantes da Polícia Civil ocupantes do cargo de Delegado de Polícia, e por extensão o próprio projeto de aperfeiçoamento institucional da Polícia Civil de São Paulo dentro do moderno Estado democrático e de Direito”. A transformação da função de delegado de polícia em carreira jurídica proporcionará, de acordo com Ferreira, “as condições necessárias para a livre convicção motivada nos atos de polícia judiciária aos Delegados de Polícia, dando-lhes segurança quanto ao exercício de suas funções, e significando já, em termos de cenário, que o novo será melhor do que o atual”. A reforma, acrescenta Ferreira, servirá para “fundamentar a carreira de Delegado de Polícia como atribuição essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica, correlato do Estado de Direito, e aumento na qualificação profissional exigida para o ingresso na carreira, com a introdução do requisito temporal inexistente hodiernamente”. A PEC da carreira jurídica dos delegados faz as seguintes alterações na Constituição Estadual: “§ 2º – No desempenho da atividade de polícia judiciária, instrumental à propositura de ações penais, a Polícia Civil exerce atribuição essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica. § 3º – Aos Delegados de Polícia é assegurada independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária. § 4º – O ingresso na carreira de Delegado de Polícia dependerá de concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, dois anos de atividades jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. § 5º – A exigência de tempo de atividade jurídica será dispensada para os que contarem com, no mínimo, dois anos de efetivo exercício em cargo de natureza policial-civil, anteriormente à publicação do edital de concurso.” (NR) Com a alteração, os atuais parágrafos terceiro, quarto e quinto do artigo 140 da Constituição do Estado serão renumerados para sexto, sétimo e oitavo, não sofrendo nenhuma mudança. Alan Bazalha Assessoria de Imprensa da Secretaria da Segurança Pública DELEGADOS.com.br Revista da Defesa Social & Portal Nacional dos Delegados

Livro homenageia delegada de polícia

Autor: Ascom/PC

A delegada Isabel Alice de Jesus Pinho é uma das homenageadas do livro “Mulheres do Vento, Mulheres do Tempo”, a ser relançado num Sarau Literário, promovido pelo Instituto A Mulherada, nesta sexta-feira (25), às 19 horas, no Salão Nobre do Palácio Rio Branco, na Praça Municipal.
O livro reúne textos de 100 autoras, homenageando mulheres negras que se destacaram profissionalmente. O Sarau Literário conta com o apoio das secretarias da Fazenda, de Cultura e de Promoção da Igualdade Social e faz parte das comemorações do Novembro Negro.
Titular da Delegacia Especializada de Atendimento à Mulher (DEAM) por 12 anos, na qual foi plantonista quando da sua inauguração há 25 anos, a delegada Isabel Alice está, na edição, ao lado de jornalistas, artistas, educadoras, empresárias, esteticistas, profissionais liberais, culinaristas, domésticas, comerciantes, parlamentares, líderes comunitárias e sindicais, além de militantes políticas e religiosas.

PEC que inclui delegados de polícia entre as carreiras jurídicas é publicada no Diário Oficial

Do Blog do Delegado


Foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo deste sábado (26) a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 19, de 2011, que altera a redação dos parágrafos 2º a 5º do artigo 140 da Constituição do Estado de São Paulo, considerando o delegado de polícia essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica.
A proposta, de iniciativa do governador Geraldo Alckmin, concede ainda independência funcional motivada às autoridades policiais, pela livre convicção nos atos de polícia judiciária, e aumenta a qualificação profissional exigida para o ingresso na carreira, passando a exigir dos futuros candidatos ao cargo de delegado de polícia a comprovação de dois anos de atividades jurídicas ou de efetivo exercício em cargo de natureza policial-civil.

Do Blog do Delegado, com informações da imprensa oficial do Estado de São Paulo.

Prerrogativa de agendar depoimento de delegados é questionada no Supremo

Agência Brasil 26 de novembro de 2011 (sábado)

A Procuradoria-Geral da República (PGR) questiona no Supremo Tribunal Federal (STF) em uma ação direta de constitucionalidade a validade da prerrogativa concedida aos delegados de polícia de Mato Grosso do Sul para serem ouvidos em inquéritos, processos ou outros procedimentos no âmbito do Poder Executivo ou Legislativo em dia, hora e local previamente ajustados. A prerrogativa está prevista no Artigo 152 da Lei Complementar estadual nº 114/2005.
Para o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, o artigo viola a competência privativa da União para legislar sobre direito processual.
O procurador-geral argumenta ainda que há jurisprudência pacífica do Supremo de que é vedado ao “legislador estadual a concessão de prerrogativas aos delegados de polícia quando não presentes na Constituição da República ou em legislação federal”.
Ele ressaltou, na ação, que também não há lei complementar que autorize os estados e o Distrito Federal legislarem sobre o assunto.

A representação autônoma do Delegado de Polícia pelas medidas cautelares

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette. Delegado de Polícia; Mestre em Direito Social; Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação da Unisal.

A Lei 12.403/11 impediu a decretação “ex officio” de cautelares pelo Juiz no curso da investigação. Inobstante isso, não deixou de respeitar ao Princípio da Judicialidade das cautelares, de forma que o único operador a deter legitimidade para sua decretação é o Juiz, não o podendo fazer a Autoridade Policial e nem o Ministério Público. A Autoridade Policial poderá representar pelas medidas no curso da investigação (fase preprocessual) e o Ministério Público poderá requerê-las tanto na investigação como no processo.

Este é o entendimento de Muccio:
“A autoridade Policial não tem legitimidade para decretar as medidas cautelares, mas poderá representar com essa finalidade, porém, apenas no curso da investigação criminal (na fase do inquérito policial). Superada a fase da investigação, cessa a atribuição da autoridade policial, não podendo postular em juízo (CPP, art. 282, § 2º.)”.
Há na doutrina quem entenda que a Autoridade Policial, na realidade, por não possuir “jus postulandi in juditio”, na verdade apenas faz uma manifestação que, para poder prosperar precisa de um posicionamento favorável do Ministério Público. Isso tendo em vista o artigo 129, I, CF, que atribui ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal. Dessa forma, entende-se que acaso o Juiz acate a representação da Autoridade Policial sem ouvir o Ministério Público ou contra sua manifestação negativa estaria, na realidade, atuando “ex officio”, o que lhe é vedado. Sendo o Ministério Público o titular da ação penal, somente ele poderia deliberar sobre a oportunidade das cautelares, pois só a ele caberia inclusive avaliar se haveria a ação principal (Processo Penal), sabendo-se da característica da acessoriedade comum às cautelares. Ademais, sendo a Autoridade Policial não dotada de direito de postular em juízo, suas manifestações não teriam o condão de servir à legitimação da atuação do judiciário. Para isso o pedido deveria partir de um ator processual dotado de “jus postulandi”, sob pena de nulidade da decisão judicial correlata. Nessa linha de pensamento a atuação da Autoridade Policial deve se ater tão somente à investigação e coleta de elementos para a formação da convicção ministerial, nada além disso.
Ousa-se discordar, embora a argumentação acima mencionada seja construída com aparente coerência e de forma, sem dúvida, bem concatenada.
Realmente não há como negar que a partir da Constituição Federal de 1988 (artigo 129, I, CF) o Ministério Público é o titular da ação penal pública. Também é irrefutável o fato de que o Delegado de Polícia não possui direito de postular em juízo, tanto isso é fato que a lei não se refere à Autoridade Policial formulando “requerimentos” e sim “representações”. Além disso, é verdade que em caso de negativa de sua representação pelo Juiz, o Delegado não tem capacidade postulatória a fim de impetrar qualquer espécie recursal. Acontece que nada disso é suficiente para elidir o fato de que a lei atribui claramente ao Delegado de Polícia o poder de representar independentemente por cautelares (inclusive prisionais), jamais mencionando qualquer subordinação dessa Autoridade ao Ministério Público ou a qualquer outro órgão estatal para esse fim (v.g. artigos 282, § 2º.; 311; 322, CPP; artigo 2º., da Lei 7960/89; artigo 3º., I, da Lei 9296/96, dentre outros).
Aliás, o direito de postular em juízo, comum ao Ministério Público, Defensoria Pública, Procuradorias e Advogados é uma regra que comporta algumas exceções. Não se trata de algo de caráter absoluto. Estão a demonstrar cristalinamente isso o Habeas Corpus (artigo 654, CPP) e a Revisão Criminal (artigo 623, CPP). Também na Legislação Especial encontra-se, por exemplo, a exceção do pedido de medidas protetivas de urgência diretamente pela vítima de violência doméstica e familiar na Lei 11.340/06, independentemente de advogado ou de atuação do Ministério Público (artigo 12, III c/c 18, I a III e 19, “in fine”, da Lei Maria da Penha). Ou seja, há sim casos de pessoas não dotadas de capacidade postulatória em juízo, mas que podem pleitear certas medidas excepcionalmente de acordo com a previsão legal. Nesse passo a possibilidade de representação da Autoridade Policial, tão tradicional em nosso Processo Penal, constitui nada mais do que uma dessas exceções totalmente admissíveis e com as quais pode perfeitamente conviver o Sistema Acusatório e a titularidade do Ministério Público sobre a ação penal pública.
Afirmar que o Juiz fica adstrito à manifestação ministerial em caso de pedido de cautelares mediante representação da Autoridade Policial equivale a manietar a atuação do Judiciário, aí sim, afetando gravemente o Sistema Acusatório. Ora, se, por exemplo, em matéria de provas, o Juiz não fica vinculado ao laudo pericial (artigo 182, CPP), mesmo sendo o perito detentor de conhecimentos que o magistrado não tem, o que dizer da questão da manifestação ministerial, versando sobre matéria de Direito na qual tanto Promotor, como Juiz ou Delegado de Polícia são pessoas com a mesma formação técnica? Por que o magistrado deveria ficar adstrito à manifestação ministerial? Se ele não fica preso ao laudo do perito, que detém conhecimentos estranhos ao Bacharel em Direito, é porque caso contrário o mister de julgar acabaria sendo passado sub-repticiamente aos peritos. O mesmo acontecerá se prosperar o entendimento de que o julgador fica atrelado ao parecer (mero parecer, simples opinião não dotada de carga decisória) do Ministério Público. Afinal, quem deve julgar, quem deve decidir, o Promotor ou o Juiz? Onde ficaria nesse quadro a característica da jurisdicionalidade das cautelares? Na verdade o magistrado se tornaria um “carimbador maluco”, homologador despersonalizado das “decisões” do Ministério Público e, neste caso, seria um ator absolutamente dispensável ao menos no bojo do procedimento cautelar. Como ficaria o Sistema Acusatório a partir do momento em que o titular da ação penal, justamente por isso, passasse a dar todas as cartas quanto às medidas cautelares, já que sua mera opinião, na verdade se transmudaria em manifestação com carga decisória a atrelar o suposto julgador?
A adoção de uma teoria ou solução para determinado problema deve passar também por suas consequências, as quais devem ser aferidas em seus reflexos práticos, de modo a evitar que a exacerbação ou aplicação indevida de uma garantia ou princípio acabe prejudicando a promoção de seu emprego razoável e proporcional (“Princípio da Consequencialidade”). Admitir que o Juiz não possa deferir cautelares por representação direta da Autoridade Policial porque somente com o aval do Ministério Público isso pode ocorrer, justamente pelo fato de este ser o titular da ação penal e ser o único com legitimidade para aferir se haverá ou não ação penal, levaria, por via de consequência a deslegitimar também a avaliação judicial quanto ao cabimento ou não de uma ação penal. Será que o Juiz não poderia mais rejeitar uma denúncia? Não poderia mais indeferir uma cautelar encampada pelo Ministério Público partindo da Autoridade Policial ou requerida diretamente por aquele? Ora, se é o Ministério Público quem dá a palavra final sobre o futuro Processo Penal, sendo defeso ao magistrado qualquer atuação que o contrarie, tudo isso é consequência natural.
Também é descabido afirmar que a atuação da Autoridade Policial no Inquérito deve reduzir-se a coletar informes para o Ministério Público (polo acusador). Isso é, infelizmente, um dos reflexos do pauperismo ou indigência do estudo do Inquérito Policial no Brasil. Essa falta de conhecimento acerca da real abrangência da investigação criminal é responsável por uma visão deturpada porque reducionista e parcial desse importante instrumento da persecução criminal. O Inquérito Policial não é e jamais será instrumento a serviço do Ministério Público ou do Querelante somente, mas sim da busca da verdade processualmente possível de forma imparcial, dentro da legalidade. O Delegado de Polícia não deve produzir ou colher provas e indícios somente voltados para a acusação, mas sim de forma genérica, primando pela total apuração dos fatos, venha isso a beneficiar a defesa do suspeito ou a incriminá-lo. E se os estudiosos nacionais costumam descurar do devido estudo da investigação criminal, apresentando normalmente uma visão simplista do Inquérito Policial, Roxin afirma que “a instrução preliminar deve estruturar-se de forma a possibilitar não somente a comprovação de culpabilidade do imputado, mas também a exoneração do inocente”. Nesse passo, por mais que se considere a atuação escorreita dos membros do Ministério Público, primando por uma posição de fiscalização da legalidade (aliás, uma de suas funções institucionais), não é desejável que todo o poder de decisão acerca do cabimento ou não de uma cautelar fique concentrado nesse órgão que, quer se queira ou não, atuará eventualmente no polo acusador do futuro processo. Vedar a representação pela Autoridade Policial (uma Autoridade que pode e deve ser imparcial, exatamente porque jamais postulará ou sustentará defesa ou acusação em juízo) ou mesmo condicionar sua validade ao parecer ministerial é, isso sim, violar não somente o Sistema Acusatório, mas também de um só roldão a ampla defesa e a isonomia processual. É justamente o fato de ser o Ministério Público o titular da ação penal pública que indica que sua atuação deve ser sempre opinativa ou de requerimento e jamais deve subordinar de qualquer forma (positiva ou negativa) a decisão judicial. Aliás, “decisão” é somente a Judicial, cabe ao Ministério Público e demais atores processuais opinar e pedir. Não se podem confundir as funções jurisdicionais com as funções ministeriais. Ao Ministério Público cabe, nas palavras de Binder, a chamada “função requerente” e não a decisória.
Outro equívoco em atrelar a representação da Autoridade Policial ao parecer ministerial consiste em uma confusão entre a titularidade da ação penal pelo órgão ministerial (Ministério Público) e a titularidade por parte de determinado membro da instituição (Promotor de Justiça). O titular da ação penal pública é o órgão ministerial, não o Promotor X ou Y, de modo que pode perfeitamente ocorrer que determinado Promotor considere não haver elementos para a ação penal, enquanto o órgão venha a entender de forma diferente, podendo ser instado a isso pelo Juiz por força do artigo 28, CPP, caso em que será a denúncia ofertada pelo Procurador Geral de Justiça ou por outro membro do Ministério Público especialmente designado para agir em nome do Procurador. Então, o fato de que o Promotor X ou Y entenda que inexiste base para um Processo Penal futuro não significa a palavra final da instituição, de forma que isso jamais poderia ter o condão de influenciar de forma definitiva na decisão judicial de concessão ou não da cautelar a pedido do Delegado de Polícia. Inclusive há cautelares que são típicas de investigação, tais como as interceptações telefônicas, a busca e apreensão, a prisão temporária, dentre outras. Nesses casos a atuação do Ministério Público não pode ser referente à formulação ou não da acusação em juízo, mesmo porque as próprias medidas visam ainda apurar se existem ou não elementos para tanto. Ora, tirante os casos de investigações encetadas diretamente pelo Ministério Público , quem preside as investigações é o Delegado de Polícia, de modo que é a ele precipuamente que cabe a avaliação da necessidade ou não da representação pelas cautelares. Nada impede, até recomenda, que o Ministério Público opine, inclusive na condição de fiscal da lei e de controlador externo da atividade policial. Mas, não se pode admitir que esse órgão se imiscua de forma decisiva no deferimento ou não da medida, usurpando ao mesmo tempo funções policiais e judiciais. Se há indiscutivelmente uma titularidade da ação penal pública pelo Ministério Público, também há de forma inarredável uma titularidade da condução e presidência do Inquérito Policial por parte do Delegado de Polícia, a quem incumbe o exercício das funções de Polícia Judiciária (artigo 144, CF). Isso é bem visível ao verificar-se que quando há alguma omissão ou irregularidade no Inquérito Policial a Autoridade que é chamada a prestar contas (criminal, administrativa e civilmente) é o Delegado de Polícia e ninguém mais, nem o Juiz, muito menos o Promotor de Justiça. Nessa hora ninguém se arvora a assumir as responsabilidades, muito embora, diga-se de passagem, todo Inquérito Policial seja continuamente controlado tanto pelo Judiciário como pelo Ministério Público (v.g. pedidos de prazo, correições, visitas mensais do Ministério Público na função de controle externo etc.). Ao que se saiba, sempre corresponde a um poder, um dever, uma obrigação, em suma, uma responsabilidade. Mas, parece que se pretende muitas vezes angariar poderes sem os ônus dos deveres e responsabilidades. Infelizmente isso tem sido comum na sociedade em geral e até mesmo nas suas mais conceituadas instituições. Como bem aduz Bruckner, a legalidade não se sustenta quanto se transforma em “sinônimo de dispensa”, configurando-se como uma “máquina de multiplicar direitos, eterna e principalmente sem contrapartida”.
Finalmente é destacável que a ligação entre a titularidade da ação penal pelo Ministério Público e a impossibilidade de deferimento de cautelares por representação policial sem sua oitiva ou concordância é totalmente artificiosa porque parte de um falso pressuposto que contraria mesmo a natureza das medidas cautelares. Afirma-se inclusive que a acessoriedade, enquanto característica insofismável das cautelares estaria a impedir seu deferimento sem a anuência daquele que detém a titularidade da ação principal. É realmente inegável a acessoriedade das cautelares, mas sua ligação com a ação principal não é de certeza, mas de mera probabilidade. Nem o deferimento de uma cautelar, inclusive com concordância ou a pedido ministerial torna necessária e inafastável a ação penal futura; nem o indeferimento torna impraticável essa mesma ação. As cautelares são acessórias a uma ação penal principal em perspectiva, dentro de um critério de “probabilidade hipotética” e não de certeza. Por isso é espúria qualquer ligação que condicione o deferimento cautelar a uma situação de convicção prévia do órgão ministerial em forma de certeza quanto ao intentar futuro da ação penal. Além disso, conforme já destacado, há muitas medidas cautelares que são deferidas exatamente para buscar provas e indícios para a formação do convencimento quanto à existência ou inexistência de elementos suficientes para o intentar de uma ação penal que por hora é vista tão somente em perspectiva hipotética provável. Usando uma expressão popular, condicionar o deferimento da cautelar a uma manifestação do Ministério Público na qualidade de titular da futura ação penal, exigindo para isso a formulação de um juízo de certeza da postulação em perspectiva é “colocar o carro na frente dos bois”, simplesmente porque esse não é o momento nem a circunstância adequada para esse tipo de manifestação.
Por todas essas razões, embora respeitando o entendimento diverso, considera-se que o Juiz pode sim deferir cautelares mediante representação direta da Autoridade Policial quando a lei assim o prevê, ainda que sem ouvir o Ministério Público ou mesmo contra sua manifestação. Não se pode perder de vista a função de decisão que somente cabe ao Juiz de forma indelegável e isenta de influências externas por mais bem intencionadas que sejam. Acaso o Promotor discorde da decisão Judicial lhe cabe a via recursal para reformar o “decisum”. No entanto, jamais poderá o órgão ministerial e nem mesmo a lei ter a pretensão de “conduzir” o Juiz tal qual um cego ou transformar-lhe não em um ator destacado do processo penal, mas em um simples figurante. Um figurante que interpreta o personagem de uma Rainha da Inglaterra de Toga.

REFERÊNCIAS

BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Trad. Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BRUCKNER, Pascal. A tentação da inocência. Trad. Ana Maria Scherer. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O papel do Inquérito Policial no Sistema Acusatório – O modelo brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 35, jun./set., p. 185 – 201, 2001.
IENNACO, Rodrigo. Da validade do procedimento de persecução criminal deflagrado por denúncia anônima no Estado Democrático de Direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 62, set./out., p. 220 – 263, 2006.
MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MORAES, Bismael Batista de. O Inquérito Policial é o vilão no Direito Brasileiro? Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 28, out./dez., p. 255 – 264, 1999.
MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
PINTO, Ronaldo Batista. Pedido de Absolvição formulado pelo Ministério Público e possibilidade de condenação pelo Juiz. Disponível em www.ambito-juridico.com.br , acesso em 31.10.2011.
ROXIN, Claus. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal. Trad. O. J. Guerrero Peralta. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007.